业务研讨

福建天衡联合（龙岩）律师事务所 郑遥力

 内容提要：家事审判改革是一项系统工程，不仅涉及制度建设、程序设计、立法完善，贯穿其中的极其重要一环是法官司法能动性的发挥。法官在家事纠纷案件中能否有效发挥司法能动性，事关家事审判改革的成与败。但同时司法并非万能，法官能动性的发挥必然受主客观条件的限制。本文将以法官的司法能动性为视角来探讨目前家事审判改革过程中的重点与方向。

关键词：家事审判；家事纠纷；法官；司法能动性；保障；边界

    家事审判改革是一项系统工程，不仅涉及制度建设、程序设计、立法完善，贯穿其中的极其重要一环是法官司法能动性的发挥。因此，在家事审判各项改革过程中，应以家事法官为中心，因为法官在家事纠纷案件中扮演着极其重要的角色，是家事审判改革各项成果的践行者和“裁判者”，可谓是对各项程序、规则、制度“冷暖自知”，因此，法官在家事纠纷案件中能否有效发挥司法能动性，事关家事审判改革的成与败。本文将以法官的司法能动性为视角来探讨目前家事审判改革过程中的重点与方向。

    一、家事纠纷案件的概念与特点

对于家事纠纷案件的范围，只要是家庭成员之间发生的身份、财产及相关权利义务纠纷，均应归为家事纠纷案件，都应当纳入家事审判的范畴，其中包括婚姻、父子关系确定、生育权问题、亲权、抚养关系等发生的纠纷。对于解除同居关系而发生的身份财产纠纷是否应纳入家事案件审判不应一概而论。如果双方虽无法律认可的婚姻关系，但是以夫妻名义共同生活或者虽未以夫妻名义共同生活但涉及子女抚养问题的应当纳入家事纠纷案件的范畴。其他的因男女同居关系发生的纠纷案件以一般民事纠纷处理为宜。

(一) 家事纠纷案件的特点主要表现在以下几个方面

1.家事纠纷案件所涉法律关系之间、道德伦理关系之间以及二者之间的复合性与复杂性。有学者认为：家事案件纠纷与一般民商事纠纷相比，该类纠纷是一种复合性的复杂纠纷，它不仅涉及家庭成员之间的身份关系纷争，还涉及身份人之间的财产关系争议；不仅涉及成年人之间的争执，还涉及未成年子女的利益保护；不仅涉及法律上的争议，还可能涉及当事人情感上、伦理上的纠葛。因此，家事纠纷案件的特点首先在于其复合性。一个家事纠纷案件往往包含多种类型的法律关系及道德伦理关系，而且这些法律关系之间，道德伦理关系之间，以及法律关系与道德伦理关系之间，相互交织，形成一个复杂的关系网。而本身这些法律关系和道德伦理关系因种类繁多，甚至有些道德伦理关系存在边际模糊，难以理清复杂的局面。因此，这种复合性又更彰显了此类案件的复杂性。

2.家事纠纷案件兼具私益性与公益性双重特性。一般的民商事案件通常都只具私益性之特征，只涉及财产权利义务纠纷，主张契约自由，意思自治，不告不理。法官在案件的裁判过程中也能合理运用理性思维，在当事人双方财产多寡的平衡中彰显公平正义，从而能够维护好社会秩序的稳定。而家事纠纷案件，因其调整的是家庭成员之间的身份、财产及其他权利义务纠纷，涉事双方的家庭成员身份是此类案件的共同特征，而这一特征往往导致财产利益纠纷与伦理道德及感情纠葛的复合。因此，运用处理一般民商事案件的理性思维已不能彰显个案中的公平正义，且一旦处理不妥当，将会导致一个家庭的分崩离析，甚至家庭成员的生命健康权也难以保证，从而导致社会矛盾突出，影响社会的和谐稳定。

3.家事纠纷案件的隐密性与牵连性。隐秘性与牵连性表面看起来似乎是矛盾的对立双方，因为一般私密性的东西往往很难兼具牵连性，而家事纠纷案件却是隐秘性与牵连性相结合的典型。隐秘性表现在家事纠纷案件的事实往往只存在于家庭成员内部，一般属于个人隐私范畴，外界很难得知，甚至家庭成员之间也未必知晓。牵连性则主要表现为家事纠纷案件的处理结果将必然牵涉到其他家庭成员的利益。隐密性与牵连性的结合更凸显了家事纠纷案件在案情揭示与价值裁量上的难度。       

    二、法官司法能动性对家事审判的重要性

    司法能动性是法官在司法过程中，积极应对社会现实需要，遵循一定的程序和规则，创造性地理解和适用法律，对案件做出理性判断并能动地服务社会的一种结果和过程。司法能动性的主体是作为裁判者的法官，途径是遵循一定的程序和规则，方法是创造性地理解和适用法律，目标是在案件中作出理性判断，能动地服务社会。

当前家事审判的困境便是，家事纠纷案件因具有高度的复合性，显著的公益性（与普通民事案件相比），以及难以揭示的隐秘性和必然的牵连性，法官采用处理普通民事案件的那套做法已经难以应对。且近年来，家事纠纷案件高涨，特别是离婚案件的猛增，离婚率上升，给法院处理家事案件带来了巨大的挑战，因为无论是合法婚姻、还是未婚同居；无论是丧偶还是离异，都存在子女安置问题。婚姻破裂不仅影响夫妻双方，更影响到儿童。但在实践中，法官处理家事纠纷时，没有理性的普遍原则可予以适用，而是必须针对具体案件进行特殊处理。

    因此，为解决家事审判的这一困境，不仅应当进行制度设计，完善立法，更应当提高家事审判法官的个人素质，发挥好法官在具体案件中的司法能动性，从而加快家事审判改革各项成果的落实完善。法官应在家事审判程序中采职权探知主义，这是由家事案件兼具私益性（严格的私法自治）和公益性双重性特点所决定的。当事人缺乏理性的行为可能会损害弱势群体保护，也不利于维护家庭作为社会单元的公益。考虑到潜在的家庭利益、社会弱势群体的利益保护，由国家以照顾者、保护者的身份予以必要的的干预。依职权探知（调查主义），这种国家干预的需求主要体现在法官依职权生动地进行审查、取证、对处分权的适当干预和法官自由裁量权的行使等。法院可以超出或变更当事人的诉讼请求进行判决。如原告请求离婚，法院发现当事人婚姻关系是非法的，则不受原告离婚请求的制约而判决婚姻关系无效。还有关于未成年子女之利益，还可以视情况依职权做出保全裁定。此外，法官在庭外还应积极听取当事人的诉求，以为民司法的精神，深入群众，充分了解当地风俗习惯，以服务群众、化解矛盾为目标，因时因地解决各类家事纠纷。

    三、我国家事审判司法现状分析

我国家事审判的改革，起步晚，步伐也相对较慢，目前各地仍处于试点阶段。虽然各试点法院都取得了各具特色的司法经验，但仍未形成成熟有效的，可适用推广全国的经验。纠其原因，很大程度上被动于各地经济发展水平、风俗习惯、法官的素质及人员配备具有较大差异。这就使得要想形成一幅宏大的家事审判改革蓝图仍任重道远。

尽管各国家事法院（庭）产生的原因、背景以及涉及的因素不完全相同，但对家事案件具有特殊性，需要制定特殊的诉讼程序、成立专门的审判机构进行处理这一点上已经取得较大的共识。尽管如此，我国家事审判改革的步伐也不应迈的过猛，各地法院应根据自身实际情况，由试点到逐步推广，合理借鉴外国的实践经验，稳步推进我国的家事审判改革。

但目前的形势倒逼我们的法院必须采取有效措施解决好每年都在激增的婚姻家庭、继承案件。以广东省为例，自1979年至2012年，广东省法院每年新收一审婚姻家庭、继承案件从9687件增长至56061件，年均增幅达到近20%。在我看来，无论是当前还是今后，要解决家事审判的困境，最行之有效的途径便是要充分发挥好家事审判法官的司法能动性，以弥补当前立法的滞后性以及制度的不健全。

    四、法官司法能动性的发挥

    （一）立法保障

 为保障家事法官司法能动性的发挥而采取立法保障的必要性不仅在于授予家事法官在处理家事纠纷案件的特殊权力，还在于鼓励其充分发挥司法能动性，运用自由裁量权，切实化解家事矛盾纠纷，在个案中彰显公平正义和人文关怀。并且我国并非判例法国家，没有赋予法官造法功能，特别是在当前全面贯彻依法治国的时代大背景下，给予立法保障意义尤为重大。

在对家事法官司法能动性的立法保障方面，现有法律也有相应规定。比如《婚姻法解释（二）》第三条的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。在此种情形下，法官对于无效婚姻的宣告带有一定的司法能动性，属于法官的职权行为。然而，目前我国对保障婚姻家事纠纷案件中法官能动性方面的立法仍有待完善。

     1.法官能动性在当事人举证质证过程中的立法保障。首先，应相应降低家事纠纷案件受害人的举证证明标准，针对家庭暴力案件具有的连续性、隐蔽性特点，为解决受害人难以举证证明施暴方存在施暴行为的难题，应允许法官根据案件情况合理分配举证责任，如受害方只需举证证明存在受侵害事实即可，加害人所作的悔过书、保证书、受害人报警时的电话记录、向妇联反映情况的记录、医院诊断证明等可以视情况作为认定家庭暴力事实存在的直接证据；其次，对于证据的采信，给予法官相对较大的自由裁量权，重视具备相应观察、记忆能力和表达能力完整的5周岁以上未成年人或其他无行为能力人提供的与其年龄、智力和精神状况相当的证言；最后，对于家庭成员之间的暴力案件或虐待案件，应允许法官充分行使自由心证，在证据不足的情况下，只要法官内心确信家庭暴力存在的可能性或者危险性较大的，就可以发出人身安全保护裁定。

2.用立法手段扩大法官依职权进行调查取证的范围。依当事人申请或者依职权主动走访，调取当事人房产、存款、股票、基金等证据，为法官全面掌握案情，积极创造调解条件提供保障。在很多案件中，掌握相关事实的未成年人和亲朋近邻所作证言是重要证据，但这些证人担心出庭作证影响日后与当事人的关系，往往不愿出庭作证，特别是要求身心健康已因家事纠纷受到消极影响的未成年人出庭，就亲身经历的痛苦作证并接受双亲的质询，更不利于他们的健康成长。将未成年人及不愿作证的目击证人所作证言纳入法院依申请调查取证的范围，符合我国的实际情况。

3.完善相关程序立法，减少法官的程序负担。完全按程序来办，固然有利于实现程序正义，减少法官的自由任性，然而，一味的固守程序，往往难以有效的解决涉及感情、亲情的家事矛盾纠纷。当事人出于感性或非理性的诉求及立场具有不稳定性，因此，应当给予法官在庭审过程中足够的自主性，采用比简易程序更加灵活简便的形式，在庭审中营造一个不那么冷冰冰的法庭氛围。在庭外，对于会见当事人的规范也应有所调整。

    （二）制度设计

为保障家事审判法官能动性的发挥进行制度设计，首先应当考虑设立专门的家事法庭或家事法院。目前，世界上很多国家和地区已经为家事纠纷设置了单独的程序制度，及以家事法院、家事法庭为主要形式的家事审判机构，以实现该类纠纷解决机制的特殊价值与功能。然而，仅仅设立专门的审判机构还远远不够。家事案件不宜简单地用“一刀两断”式的判决来处理，对于解决争执发生后必须继续打交道的当事人之间的争议——雇主与雇员、房主与房客、夫妻、邻里及其他人之间的争执，对抗式程序是一种拙劣的方法。为此，应更好的突出家事法官在纠纷中作为中立调停人的地位，建立独具特色的纠纷解决机制。

家事审判应严格贯彻调解优先原则，不断创新调解方法，通过“劝、批、谈、教”相结合，解开当事人的心结，彻底消除矛盾。调解不局限于当事人的诉讼请求，对诉讼外问题，只要双方当事人同意调解且不涉及案外人利益的，即在案中一并调解。此外，法院还应为民间调解组织提供能动指导。《中华人民共和国人民调解法》第五条规定，国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作，基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。

    （三）法官自身素质的完备

 家事纠纷案件的当事人是所有纠纷案件中最不理性的，在家事案件处理过程中，往往会出现场面失控的局面，而此时采用强制性措施并不有利于纠纷的解决。在这种采取事先的制度和立法均无法解决的情况下，法官自身各项素质的完备显得尤为重要。审判工作经验丰富、协调能力强、善于做群众工作并且责任心强便成了家事法官在处理案件过程中应当具备的素质。故而，家事案件不仅要求法官要有专业知识，更需要较为丰富的社会阅历和人生经验，除了判断是非，更重要的是调整人际关系。认真甄选具有一定人生阅历和社会生活经验，特别是具有一定家庭生活经验的、调解及沟通能力强的已婚老法官作为专职的家事法官，注重家事审判工作的特殊要求，充分发挥家事法官沟通、协调能力，以调解促和、以调解解怨。此外，法官在调解纠纷过程中，发现纠纷有可能激化的，对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷，应当采取有针对性的预防措施。

因此，家事纠纷案件的特殊性要求法官司法能动性的发挥必须依靠法官自身素质的完备，这也是家事审判改革的各项立法和制度得以有效实施的保障。

   五、能动性的边界

司法能动性的发挥也并非可以任性自由，毫无章法可循，也应当在法治的框架内遵循一定的原则进行。以服务高效解决为原则，发挥司法能动性的同时，充分考虑当事人的自由意思，有效平衡动与不动。能动性的发挥除基于上述事由考虑外还可能涉及对其它价值的评判与考量。《中华人民共和国人民调解法》第十七条规定，当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解，当事人一方明确拒绝的，不得调解。在调解离婚案件问题上，“劝离”与“劝和”应相结合，调解不预设立场，根据当事人感情状况决定调离还是调和。对夫妻感情确已破裂的，摒除两次起诉方可判决离婚的规定，尽量促成双方调解离婚。

法官能动性的发挥也受客观情况的制约，比如各地经济发展水平差异较大，受人、财、物等资源的影响，各地法院应量力而行。在发挥法官司法能动性问题上，法院内部设立独立的家事法庭，配置高素质的法官队伍当然是最好的选择，但是顾及到各地经济发展的不平衡，不应盲目推行家事审判改革，有条件的法院可以成立家事审判合议庭，暂时没有条件的法院可指定由特定法官专门审理家事案件，‘一刀切’式地在各地均设立家事法庭，易形成资源浪费。因此，应根据各地情况，分阶段渐进推动家事法庭的设立。

    六、总结

    随着家事纠纷案件特别是离婚案件的逐年增多，以及家事纠纷案件自身的复合性、公益性、牵连性等特点，进行以发挥法官司法能动性为核心的家事审判改革势在必行。然而，司法并非万能，法官能动性的发挥也受到主客观条件的限制。针对家事纠纷案件，在发挥法官能动司法调整的同时，还应建立相应的社会“内调”机制，以社会主义核心价值为导向，引领和谐的人际关系、家庭关系及社会关系的建立，从而实现家庭和谐、社会稳定。

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