福建矩圆律师事务所  何秀英

 【内容提要】刑事证据，作为支撑诉讼活动的基础，无论对进攻为主的控诉方，还是对对抗为主的辩护方，都是重要的诉讼武器，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。刑事辩护的根本，在于瓦解控方构建的证据体系，所谓无质证，不辩护。辩护律师应当立足案件的证据审查，识别控方构建的证据体系漏洞，找出辩点，并对辩点攻击的效果进行预判，洞悉控方会采取的应对措施并做针对性地防守，才能真正做到进可攻、退可守，进退有度的有效辩护。与此同时，还应当时刻警惕风险，做好风险防范工作，杜绝被带入违反律师执业规范、职业风险的坑。

 【关键词】 识别辩点  预判效果  攻击防守  风险防范

正文：

基本案情1、贺某某被指控非法运输爆炸物品一案。某县检察院指控被告人贺某某以人民币130元价格在江西省萍乡市莲花县南门桥上向一陌生男子购买26个大鞭炮（俗称“鱼雷”）。同年8月18日晚，被告人贺某某驾驶黑色本田雅阁轿车，在后座上用一个“长寿花食用油”纸箱装了26个大鞭炮从吉安市永新县龙田乡运往龙岩市新罗区用于炸鱼，途径长汀县厦蓉高速闽赣收费站被民警查获，当场扣押车上装载的26个大鞭炮。经国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心鉴定：“送检的爆炸嫌疑物内装药成分含高氯酸钾、铝粉和硫磺，装药量为31g,为烟火药。嫌疑物的引火线能够正常传火，符合爆炸装置的特征。对其中2个嫌疑物进行引燃实验，均爆炸完全。”笔者在一审阶段接受被告人贺某某的委托后介入，通过分析全案证据，发现公诉机关对起诉书指控 “26个鱼雷系爆炸装置”存在证据不足，理由是办公机关对被告人车辆后座上的26个“鱼雷”有检查、扣押、鉴定聘请书及相应的检验报告，但是对于鉴定机构检验的4个“鱼雷”却缺乏相应的提取、送检程序，导致鉴定检材来源不明。据此，笔者提出公诉机关的指控证据不足的无罪辩护观点。

基本案情2、曾某芳被指控故意伤害罪一案。某县检察院指控，曾某芳的父亲曾某水因建房与邻居被害人吕某华、黄某水发生纠纷，遭受黄某水殴打，被告人曾某芳、钟某莲作为曾某水的亲属气不过，纠集社会闲散人员（身份待查）前往被害人家中对被害人吕某华、黄某水殴打致伤。其中被害人吕某华的伤情（左侧面部颧骨骨折、左侧肩锁关节脱位及左肩胛骨喙突骨折）经鉴定为轻伤二级、被害人黄某水伤情经鉴定为轻微伤。故某县检察院依法向某县人民法院提起公诉。笔者在一审阶段接受被告人曾某芳的委托介入，通过分析全案证据，发现公诉机关对起诉书指控内容在证据论证方面存在三处证据不足：“1、缺乏证据证实在案的两名被告人对社会闲散人员有“纠集”行为；2、因现有证据证实被害人吕某华左侧肩锁关节脱位及左肩胛骨喙突骨折伤情系由一名男子用椅子砸伤所致的，故缺乏证据证实被害人吕某华该处伤情与两名在案的女被告人之间的相关性；3、缺乏证据证实被害人吕某华面部颧骨骨折伤情系被告人曾某芳致伤。”此外，被告人曾某芳对于公诉机关的指控拒不承认，其到案以后零供述。据此，笔者采取了“证据不足”的辩护策略，提出公诉机关的指控事实不清、证据不足的无罪辩护观点。

以上两个案例，笔者均立足于审查全案证据的基础上，提出了证据不足的无罪辩护观点。陈瑞华教授在多年前做过的《新形势下，如何做好刑事辩护业务》讲座中，提到“无罪辩护是刑事辩护框架上最亮的一颗明珠，是最高境界的辩护。刑事辩护已经从原来的无罪辩护、实体辩护为中心，走向了多元化的辩护。”针对多元化的区分，陈教授将刑辩技巧分为了“无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护、证据辩护”五种。但是笔者认为其中的证据辩护在实务中与无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护、量刑辩护，均存在相应的交集。公诉机关对被告人的所有指控，或者说其起诉书中“经审查查明”这部分内容，必须完全依赖于证据的支撑。因此，以上五种辩护技巧都是在完成对全案证据审查工作后，识别控方构建的证据体系漏洞，而相应采取的辩护策略，简要地说就是四部曲：识别辩点、预判效果、攻击漏洞、防守应对。

一、基石：精细化阅卷技能精准识别控方证据漏洞，锁定辩点。

刑事证据，作为支撑诉讼活动的基础，无论对进攻为主的控诉方，还是对对抗为主的辩护方，都是重要的诉讼武器，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。如前述笔者所言，当前虽然刑辩技巧根据辩护律师提出的辩护侧重点的不同，人为地将刑事辩护分为了无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护、证据辩护五种，但实务中以上五种的辩护策略均建立在辩护律师精细化阅卷后，分析控方构建证据体系情况后，形成的相应的辩护应对方案。“证据为王”的刑事辩护观念在每一位涉足刑事领域的法律人头脑中根深蒂固。掌握高效、精准的阅卷技能是对全案证据精细分析，识别控方证据体系漏洞的基本技能。

法律根据其规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法和程序法^〔1〕。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，刑法通过制定法律条文明文规定何为犯罪，各项罪名犯罪构成要件如何评价。刑事诉讼法及解释则规定司法机关如何对涉嫌触犯刑法的人员追究刑事责任，是诉讼程序的规定。实务中，侦查机关侦破案件，既需要收集证据证实嫌疑人触犯刑法，即论证犯罪构成要件已经具备，同时也需要收集证据证实办案机关侦办过程中严格遵守刑诉法等规定的刑事诉讼程序。因此，笔者认为所有刑事案件中的证据，可以据此划分为证实程序合法的证据，即程序证据，以及证实实体合法的证据，即实体证据。笔者认为，刑辩律师应当完成阅卷工作后，针对证据不足的案件作出以下两个方面的识别：

1、程序证据不足。控方证据来源于侦查机关为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。专门调查工作指为完成侦查任务依法进行的讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉等; 所谓"有关强制性措施"包括"两类"，一是许多专门调查工作如讯问、搜查、扣押、通缉等本身所含有的强制性。二是专门针对犯罪嫌疑人适用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施。^〔2〕笔者认为实务中有关强制性措施活动方面的证据不足出现的可能性较小，但是对于专门调查工作所展开的讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证或者书证、鉴定等一系列的工作流程中，容易出现程序证据不足的纰漏。主要表现在①“侦查主体不合法”，如以上活动中侦查人员身份、人数等不合法；②“侦查行为不合法”，如讯问、询问地点不合法，实际搜查地点与搜查证不一致等；③“侦查流程缺失”，如缺乏检查、搜查、提取、扣押笔录等。如开篇笔者所举的案例1中，办案机关在查扣相应的物证之后，对于该物证的送检，缺失了对检材的提取、送检程序。这一流程的缺失，将直接导致控方证据《检验报告》中检材来源不明。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第85条 “鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；”的规定，本案《技术鉴定报告》不得被作为定案根据。据此，控方用予论证被告人运输的26个鱼雷属于爆炸装置，应当以非法运输爆炸物追究刑事责任的证据体系存在漏洞。

2、实体证据不足。公诉机关指控被告人罪名成立，应当建立证据体系证实被告人实施了起诉书中“经审查查明”部分的犯罪事实，由此论证这部分犯罪事实在刑法上应当被评价为犯罪，应当以刑法分则中什么罪名追究刑事责任，被科以何种刑罚。因此，实践中，刑辩律师首先应以控方思维出发，审查全案证据能否论证控方起诉书所讲述的犯罪“故事”的完整性，结论的唯一性。笔者的做法一般是先对程序相关的证据进行分析，得出本案程序证据是否不合法，再对公诉机关指控犯罪构成要件相关的证据进行分析，即对实体证据进行分析。主要是围绕犯罪构成要件，对证据进行分组以放大镜式地比对审查。如同笔者开端所举的案例2，该案的程序证据没有问题，但是公诉机关缺乏对于论证被告人“纠集”社会闲散人员的证据缺失，在案证据与公诉机关指控“被告人殴打被害人及被害人两处伤情均达到轻伤二级”的论述无法印证，甚至得到相反的结论。由此，辩护律师方能精准识别控方证据体系的漏洞，锁定辩点，如同攻击武器在手，有的放矢。

二、洞见：理论与实务兼顾，预判控方之应对策略。

所谓“证据为王”，刑辩工作的灵魂就在于立足于证据，瓦解控方的证据体系，构建有利于被告人的证据体系，论证被告人无罪、罪轻等。因此，实践中刑辩律师不但需要从理论出发识别本文第“一”部分证据不足在法律上将导致的后果，还应当结合实务经验，预判公诉机关对辩护人提出证据不足辩点的应对策略。在此基础上寻求“反应对”或“反突围”，进退有度、有的放矢。

（1）程序证据瑕疵将被补正或解释。侦查机关为了查明犯罪事实，专门展开的如讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证或者书证、鉴定等一系列调查工作流程，最常见的就是“侦查流程缺失”的问题，有些是缺乏检查、搜查、提取、扣押笔录；有些是称重不符合法律规定；有些是提取送检检材数量不符合法律规定；有些是无见证人或者见证人不适格、职业见证人问题等等。当然，笔者所称程序证据不足，是从我国历来“重实体、轻程序”的刑事司法理念出发，允许瑕疵证据进行补正和合理解释的司法现状所作的提法。我国刑诉法解释73条以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条对此都制定了相关的法律规定。正因为如此，实践中，大量的“情况说明”在辩护律师提出程序证据不足的辩点后，向法庭涌来，确切的说是作为公诉机关的应对武器向辩护律师攻击而来。

（2）实体证据不足或致补充侦查。刑诉法198条规定了法庭审判过程中可延期审理的情形，其中的第二项就是“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的。”刑诉法解释223条规定，人民检察院以补充侦查为由建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。根据刑诉法199条、202的规定，人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，应当在一个月以内补充侦查完毕。当人民检察院补充侦查完毕移送法院后，人民法院将重新计算审理期限。实务中，法庭审理阶段，公诉机关会提出需要补充侦查的情形多是正在审理的案件实体证据不足，在案证据不足以论证起诉书指控罪名的犯罪构成要件，直接影响指控是否成立。否则，若仅仅是程序证据不足，公诉机关多半是通过通知办案机关出具情况说明进行补正或者作解释的方式来应对。

三、求是：攻击控方证据体系漏洞，防范应对控方策略。

庭审是一场没有硝烟的战场，邢辩律师庭前未进行阅卷审查控方证据漏洞，并加以分析预判控方的应对策略，等同于身无铠甲，手无武器。在控辩审三方法律人的眼里，将是一场低质量的庭审交锋，而在旁听席甚至被告人眼里，是一场公诉人全程控场、辩护人消极、被动抵抗的局面。如此辩护效果，辩护律师轻则失去被告人及其家属的信任，重则专业水准遭受质疑，被贴上“走过场律师”的标签。因此，笔者认为，实务中通过证据审查分析，无论是案件证据属于程序证据不足还是实体证据不足的现状，辩护律师都应当在庭审中积极进攻展现辩护工作的参与度，也应当有预判有准备的应对控方相应的反攻，所谓进可攻、退可守，进退有度。

(一)程序证据不足的攻防。如笔者在前述第二部分的论述，我国刑诉法规定程序证据瑕疵可进行补正及作出合理解释，实践中刑事诉讼中出现了来自办案机关的“情况说明”被大肆的运用，甚至被裁判文书大量采信的客观现象。不但导致公检法部门时常质疑辩护律师提出程序证据不合法的辩护观点，认为是找茬，无端增加工作量，还导致有些刑辩律师也怠于对程序证据提出质疑，认为提了也白提，是无用功。笔者认为，对程序证据的攻防应当从以下几个方面着手：

1、积极质疑不懈怠。公诉机关担负着指控犯罪的职责，其构建的证据体系中，无论是实体证据还是程序证据，最终要论证的都是犯罪事实清楚，或者说犯罪事实的真实性。程序正义被视为可以看得见的正义，只有程序正义，才能保证证据收集的合法性，进而实现被运用于论证犯罪构成的证据的合法性，最终保障实体正义，这是从法律层面上的分析。若从庭审效果来看，对于不具备法学专业知识的被告人及其家属、旁听群众而言，辩护律师提出程序方面的证据问题，更容易被理解及接纳、认可。辩护律师还应当能够禁得住公检法部门的评价。有些评价是正面的，认可辩护律师尽职辩护的操守，对辩护律师对于收集证据程序不合法的质疑，引起重视并予以改正，提高侦查工作的合法性。而有些评价则是负面的，认为辩护律师发表的证据质疑的观点，让他们不得不面对自己工作失误的同时，还要写相应的情况说明做补正及解释。笔者开篇所提案例1，侦查人员在扣押被告人贺某某车上26个“鱼雷”后，在提取4个鱼雷送检时，未让被告人参与，无见证人，无提取笔录，办案民警自行拿了4个去送检。据此，笔者在法庭发问环节就先声夺人，问被告人侦查人员在将扣押的鱼雷提取4个送检时，有无通知被告人参与，被告人对此事是否知情。被告人回答办案机关未通知其参加，也不知道这个事，直到办案民警向其送达鉴定意见通知书时才知晓此事。笔者通过发问的方式先一步锁定办案人员提取程序违法的事实，并在接下来公诉举证的环节中，充分发表质证意见证实控方程序证据不足，进一步向法庭展示鉴定意见因检材来源不明不得作为定案依据的观点。

2、深入审查不轻信。正如笔者前述提到针对程序瑕疵问题，公诉机关通常的应对方式都是让办案人员出具“情况说明”进行补正或解释。当下刑辩律师除却对第一次开庭前的全案证据需要进行审查、质证以外，还需要掌握对各式各样的“情况说明”或是其他补充证据的质证技能。笔者认为，对“情况说明”的质证分为三个层面，分别是证据属性、制作主体、说明内容。首先，对证据属性质证，提出“情况说明”并不符合刑诉法第48条规定的刑事证据种类，虽然实务中，情况说明在刑事诉讼中被大量存在并运用，但情况说明并不属于法定证据种类。当然实务中很难动摇“情况说明”的证据能力，虽然辩护律师这一项质证意见具有法理依据，但是实践中情况说明已经允许客观运用。其次，对制作主体质证，审查“情况说明”的制作主体是否符合法律规定，应当审查情况说明是否有侦查人员的签名，签署的姓名是否为正式在编的侦查人员，是否与侦查行为发生时实施侦查行为的人员一致（防止协警开展侦查行为，以其他侦查人员名义出具说明的情形），是否有加盖侦查人员所在机构的公章以及该机构对指控罪名是否具有管辖权等。第三，对“情况说明”内容的质证，笔者认为只有当案件的证据存在瑕疵、证据收集流程存在缺失的情况下，公诉机关为了构建证据链条的完整性，才需要出具“情况说明”来对证据瑕疵进行补正及解释。据此，“情况说明”的内容是对被说明内容所涉及的内容细节进行补强，不能出现矛盾和冲突。如果情况说明的内容与被说明的内容细节发生了矛盾与冲突，就应当质证该组证据的“真实性存疑”。 根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条的规定，“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”因此，若有必要则可以申请侦查人员出庭作证，通过交叉询问的方式帮助法庭查证收集证据不合法，对有关证据进行排除。

3、提升技能不惧辩。任何一个刑事案件，其从立案、调查、讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等整个侦查阶段的工作，都是由办案机关的办案小组成员相互配合完成的，不可能是由某个办案人员独自完成的。参与侦查的人员人数越多，侦查工作分配越松散，将导致证据收集程序越易出错，留给辩护律师辩护的空间就越大。实践中发现，无论承担侦破案件的侦查人员，还是担负指控犯罪兼具审查起诉职责的公诉人，对于公安部制定的与公安机关办理刑事案件程序相关的规范性文件有所忽略。笔者认为，这恰恰是辩护律师发现辩点的契机所在，掌握了公安机关执法过程中程序不符合规定的证据问题，就为刑事辩护找到了进攻途径。

在笔者开篇所提的案例1中，第一次开庭时，笔者提出本案扣押的物证、送检检材、与被鉴定检材三者的同一性无法认定的质证意见，主要理由如下：①缺乏对送检4个鱼雷的提取笔录；②办案机关提取检材时并未让被告人参与，被告人也不知道送检一事，以及无见证人见证；③检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单对扣押物证的性状描述与《技术鉴定报告》中“送检嫌疑物”性状描述不一致，④办案机关委托鉴定机构的手续不完全、只有鉴定聘请书，鉴定聘请书无任何关于送检检材名称、数量、形状的描述。据此，根据刑诉法解释85条的规定，本案的《技术鉴定报告》不得作为定案根据，现有证据无法证实本案扣押的鱼雷为爆炸装置，公诉机关的指控不能成立。

笔者第一次开庭时提出这个辩护观点前，已经预判公诉机关为防止指控失败，庭后必然会补充证据证实扣押的物证、送检检材、与被鉴定检材的同一性。笔者分析，办案机关出具“情况说明”证实其对送检检材提取程序合法的道路已经被笔者庭审发问堵死了，因为庭审发问时被告人明确回答办案机关未通知其参与检材提取，也不知晓这一回事。此时，办案机关仅仅出具情况说明来说明自己因何种原因没有让被告人参与，是丝毫没有说服力的，还需要拿出相关的证据来佐证。因此，笔者预判，办案机关最有可能补充的材料就是物证保管链条的完整性，据此向法庭证实被扣押的物证都被妥善保管、提取、送检的，即使提取程序没有让被告人参与，但是办案人员拿去送检的检材依然属于从被告人处扣押的。于是，庭后笔者认真研读《公安机关涉案财物管理若干规定》，等候公诉机关补充的证据。果不其然，第二次开庭时，公诉机关补充了《物证移交保管清单》、《物证出库清单》、《情况说明》，旨在证明扣押物证被移交给涉案财物管理中心保管，办案人员提取检材时也是从涉案财物管理人员处“出库”的。笔者针对公诉机关补充的三份证据，依照《公安机关涉案财物管理若干规定》的相应条文，进行了充分质证，旨在对三份证据的真实性提出质疑。笔者认为公安机关涉案财物管理人员对于涉案财物应当建立涉案财物集中管理信息系统，对所有涉案财物逐一编号，登记入册。因此，涉案财物的移交、入库、出库应当有办案机关涉案财物信息管理系统的数据（电子档案）、物证保管中心的涉案财物登记册（书面纸质档案）来予以相互印证，只有办案机关提供本案案发前后一段时间范围内，这两种档案不间断、连续性、完整的档案资料，能够相互印证证实不属于事后制造的情况下，才能反应涉案财物的移交、入库、出库的真实性。此外，笔者还发现这三份属于第一次开庭后补充提交的证据，侦查人员为证明证据来源而签注的“此件复印于原件”字样的落款时间，居然早于第一次庭审时间两天。笔者更加质疑这三份证据的真实性，认为这更能说明办案机关系为了补救程序不合法而制造的不真实证据，应当予以排除。笔者的观点让公诉人发慌，最终只能硬着头皮声称办案机关在第一次开庭前就将这三份证据交与公诉人，但是公诉人认为这三份证据不重要，故没有提交，第一次开庭时辩护人提到这方面的证据问题，公诉人也忘记予以说明。笔者针对公诉人的这一番说辞，从合理性再次提出了质疑。本案的结果，虽然最终法院判决被告人罪名成立，但是鉴于辩护律师提出证据不足的问题，最终在量刑上突破当地法院此类案件不判缓刑的做法，对被告人贺某某判决缓刑。被告人自己也表示接受法院的判决，不上诉。

（二）实体证据不足的攻防。实体证据不足的辩点将催生控辩双方对抗最为激烈的庭审效果。实务中，实体证据不足的攻防，应当从两个方面展开：

1、控方补充侦查的攻防。如笔者前述所言，实体证据不足的辩护观点成立的话，极有可能导致公诉机关以案件需要补充侦查为由，提出建议延期审理。根据法律规定，合议庭是应当同意。因此，作为辩护律师，虽然经过证据审查发现了控方证据体系的漏洞，但在心里也应当预判假如控方建议延期审理，进行补充侦查的话，相应的证据漏洞是否有被“修补”完整的可能性。

①具备“修补”可能性。所谓凡事预则立，不预则废。辩护律师应当思索如果具有被“修补”可能性，则再次开庭审理时，辩护律师需如何调整辩护策略。过去律师辩护独立于当事人的原则，一直被刑辩律师运用，但随着《律师办理刑事案件规范》的出台，该规范第5条对律师独立辩护原则进行了重新解读，律师独立履行辩护职责，受法律保护，不受当事人之外的任何人干预，在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的。当律师与当事人不能就辩护方案达成一致意见的情形出现时，《律师办理刑事案件规范》第十二条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款。^〔3〕因此，笔者认为，在证据不足无罪辩护中，与当事人进行充分沟通，释明法律风险是辩护律师必须做的重点工作。庭审中，被告人是辩护人最好的助手，充分的沟通可以使得被告人知晓辩护人的辩护方案，给辩护律师庭审辩护添助力。另外一方面，也是降低被当事人恶意投诉的风险。此外，根据刑诉法解释第223条的规定，“人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。”据此，辩护律师在查阅、摘抄、复制公诉机关补充收集的证据后，应当及时与被告人对辩护方案是否变动进行沟通，不得违背被告人的意愿提出不利于被告人的辩护意见。实践中，人民法院有时通知辩护律师时，只称案件需要开庭，但是对于公诉机关是否有移送其补充收集的证据一事却并不告知。直到开庭前几分钟，工作人员才临时将补充收集的证据给辩护律师、被告人匆匆过目，实质上属于证据突袭。如果补充收集的证据数量不多，辩护律师还能够火速应对，对是否调整辩护策略进行决定。但当补充收集的证据数量多，且对犯罪构成要件的论证具有重大影响时，辩护律师应当提出异议，此种出示证据的方式剥夺了被告人、辩护律师对新的证据作辩护准备的权利，申请法庭给予被告人、辩护人准备辩护的时间。

②不具备“修补”可能性。刑事案件从立案侦查、审查起诉到法庭审理，时间跨度上少则几个月，多则一年多。诉讼期限跨度越长，公诉机关成功补充收集证据的可能性就越小，尤其是监控视频这类的电子证据。因监控视频保存时间的长短受制于存储介质的容量大小，如果侦查机关在案发时未第一时间进行提取固定电子证据，想在案件进入庭审以后再来补充收集几乎不可能实现。笔者认为，如果预判公诉机关需要通过补充收集的证据是这类证据，则可以稍微放心，静待公诉机关补充侦查期限届满，法庭恢复审理。

笔者开篇所举的案例2就是这种情形。公诉机关指控两名在案的女被告人“纠集”社会上闲散的多名男子，前往被害人家中殴打被害人。之后被害人报警，在场殴打的人员逃散，被害人称只认识当中的两名女子并进行了指认，故公安机关将两名女子抓获。但是笔者分析全案证据后，发现本案证据情况是：“1、缺乏证据证实在案的两名被告人对社会闲散人员有“纠集”行为；2、被告人零口供的情况下，被害人及其丈夫均陈述被害人被鉴定为轻伤二级的左侧肩锁关节脱位及左肩胛骨喙突骨折伤情系由一名男子用椅子砸伤所致；”因此，笔者提出了本案公诉机关指控笔者的当事人犯故意伤害罪事实不清，证据不足。“事实不清”主要体现在“事发当晚实施殴打行为的多名男子身份未查清，身份不明。被害人被鉴定构成轻伤二级的人体损伤，即左肩膀部位的“左侧肩关节脱位及左肩胛骨 突骨折”是由哪名男子造成，未查实。”“证据不足”主要体现在“现有证据无法证实两位被告人有实施用木凳子砸被害人肩膀的行为。被告人的行为与被害人被鉴定为轻伤的伤情不具有因果关系，不具有关联性。现有证据无法证实被告人与案发现场实施殴打行为的男子有共谋实施故意伤害行为。”本案一共开了三次庭，第一次开庭只进行到法庭调查发问环节结束后就休庭，第二次庭审只进行了举证质证环节结束后休庭，第三次才艰难地将庭审程序走完。本案也在法院主持，公诉人参加的情况下，被告人与刑事附带民事原告人这方调解4次，主审法官及公诉人都表现出前所未有的推动调解的诚心。

此外，出庭支持公诉的公诉人几次跟笔者沟通。第一次公诉人希望笔者做被告人思想工作，如实供述与那些男子参与了殴打被害人的行为，并称公诉机关向法庭移交的监控视频，拍到了被告人当晚与这些男子实施殴打被害人并一起离开的画面。如果被告人仍然拒不认罪，法庭将对其重判。笔者听到这些情况之初，多少有些忧心，因为笔者的当事人是名单亲妈妈，孩子年幼，当初办案机关对其采取取保候审措施正是考虑其孩子无人照顾。如果真的存在这些证据，那被告人不但需要被追究刑事责任，还将失去自愿认罪这一量刑情节。但是，笔者略微思索后，揣测该视频内容的证明力不大，甚至说不具有证明力，否则公诉机关在举证环节一定会重点出示该份证据。于是笔者主动建议公诉人当庭播放该视频。果不其然，公诉人播放的视频画面不清晰，内容系一群人从一个巷子口走过，根本无法辨识这群人当中有女子，更别说识别本案的两名女性被告人。

第二次庭审休庭后，公诉人又与笔者沟通，称公诉机关已经做好本案长期抗战的准备，将以本案需要补充侦查为由，建议法庭延期审理，对事发当地附近的监控视频进行调查，收集证据证实被告人参与了本案的犯罪行为。笔者经过认真思考后，觉得公诉机关此番说辞不真实，经不起仔细推敲。如果真如公诉机关所称有监控录像可以证实被告人实施了犯罪行为，在现有在案证据漏洞这么大的情况下，侦查机关侦查阶段，公诉机关审查起诉阶段怎么不去调取？何况，本案从发生打架事件到如今开庭，已经近9个月的时间了。事发当地周边的监控多为治安管理监控，除非办案机关在案发时及时提取，否则事发当晚的监控画面也早就被后期拍摄的内容覆盖了。因此，笔者认为这是公诉人与辩护律师在打心理战术，希望辩护律师能够帮助法庭劝说被告人认罪。因此，笔者对公诉人沟通：“我的当事人一直是‘零口供’的，她坚持自己是无罪的，作为辩护律师如果做有罪辩护，将违反律师办理刑事案件规范，当事人可以投诉我们的。如果公诉机关通过补充收集的证据能够让我的当事人做有罪供述，要我们配合做思想工作，争取自愿认罪的量刑情节，我们乐意配合。”事实证明，本案经过第三次庭审，公诉机关也未向法院提出延期审理，启动补充侦查的建议。

2、质疑控方证据的攻防。刑事辩护证据为王，除却辩护律师主动调查取证以外，辩护工作只能依赖控方证据而展开。执业初期的律师，对证据审查没有思路，容易找不着证据漏洞或者干脆轻信控方证据的证据能力与证明力，对于承办的刑事案件，流于形式。尤其是针对鉴定类的证据更是如此，忽略鉴定过程、鉴定依据，草率地看一下鉴定结论与本案罪名的关联性就了事。当然，这种情形不单单在律师群体中会出现，公诉人、审判员也容易忽视这方面的审查。

笔者开篇所举的案例2故意伤害案件。本案经过三次开庭，因本案被害人及其丈夫都指认用椅子砸被害人左侧肩膀的是一名男子，而在案的俩名被告人均为女性。故前两次开庭期间，两名辩护人的辩护重点在于否认被害人被鉴定为轻伤二级的左侧肩锁关节脱位及左肩胛骨喙突骨折伤情与被告人的关联性，认为事实不清，证据不足。公诉人、审判员的庭审调查重心也在这里。第二次开庭休庭后，笔者重新审查本案证据，发现整个庭审都忽略了一个至关重要的事实，那就是本案被害人实际是两处伤情，分别是左侧面部颧骨骨折、左侧肩锁关节脱位及左肩胛骨喙突骨折。《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定意见是这两处均构成轻伤二级。事实上，公诉人只要举证证实这两处伤情的任何一处由被告人殴打致伤，本案被告人的罪名即有可能成立。作为辩护律师，必须及时预见并加以防范，通过证据分析来否定被害人另外一处伤情，即颧骨骨折与笔者当事人之间的关联性。

笔者立即深入研究该份《法医学人体损伤程度鉴定书》，结果发现法医师对被害人面部颧骨骨折鉴定为轻伤二级，所依据的是《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.4.d）款。经过查询，笔者发现第5.1.4.d）款内容是“颅骨骨折”，法医师鉴定依据的条款错误。此外，笔者又对颧骨伤情是否构成轻伤进行了查询，最终发现《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4.u）是颧骨骨折认定为轻伤二级的依据。笔者立马展开全案证据审查，旨在从证据中寻找能够否定被害人面部颧骨伤情与笔者当事人的关联性。最终笔者从两名被告人的供述、被害人的陈述中发现了辩护的转机：“1、第一被告人（笔者当事人）称到达案发现场时，现场的人已经打起来了，看到了第二被告人（第一被告人母亲）与被害人扭打在一起，故上去想拉架。2、第二被告人也称其去被害人家中是一个人独自前去的，其揪住被害人头发，将被害人从家里拉出家门口的时候，被害人撞到了墙上。3、被害人陈述称其被第二被告人揪住了头发，从家里拉出家门口的时候，左侧脸部撞到了墙壁的瓷砖上。左侧脸部伤情就是在那个时候受伤的，是第二被告人造成的。”因此，笔者认为即使公诉人在第三次开庭时，将指控重心转到面部颧骨伤情这一块来，综合以上几点，也可以认定被害人面部颧骨伤情与笔者的当事人无关。

因此，笔者在第三次开庭时，补充对《法医学人体损伤程度鉴定书》的质证意见，认为面部颧骨伤情被鉴定为轻伤二级的鉴定依据错误，该份证据的鉴定结论不具有真实性。公诉人表示庭后将与法医师进行沟通核实，但在庭审中，公诉人依然没有将指控重心进行调整。几天后主审法官与笔者沟通，称咨询了相关人士，该份鉴定书系法医师引用鉴定依据错误，但是既然面部颧骨骨折伤情能够构成轻伤，则本案公诉人的指控很可能会成立。笔者立即根据证据审查分析的结果，认真撰写补充辩护意见，详细论证被害人面部颧骨伤情与笔者当事人无关的意见，并制作思维导图解析本案证据情况，供主审法官便于了解辩护律师证据审查情况。事后，笔者听闻主审法官收到笔者的补充辩护意见后，一改原定不将本案提交审委会讨论，直接依据面部颧骨伤情构成轻伤而宣判的决定，决定将本案提交审委会讨论。

四、防范：警惕风险，杜绝入坑。

刑事辩护的根本，在于瓦解控方构建的证据体系，所谓无质证，不辩护。笔者本文所称的证据不足无罪辩护的观点，也是立足于对全案证据审查后的提出的。脱离了证据的辩护观点，无异于空谈不接地气，更无底气，无法达到真正的有效辩护。每一场刑事辩护都是艰难的旅程，机遇与风险相随，成就与艰辛同行。笔者认为，证据不足无罪辩护工作中，刑辩律师应当有效防范来自内在与外围的风险。

1、内在风险。与当事人如何有效沟通，如何释明诉讼风险是辩护律师与当事人内部协调范畴，因此，笔者将这种内部矛盾引发的执业风险定义为内在风险。当事人理解并自愿承担诉讼结果，认可辩护律师的辩护是辩护律师的职业尊荣。反之，当事人否定并投诉辩护律师所带来的一系列负面影响，就是执业风险。为了防范此类风险，辩护律师应当根据证据审查得出证据不足的不同种类，向当事人作不同角度的诉讼风险告知。具体而言如下：①针对程序证据不足的无罪辩护策略，在第一次开庭前应当如实告知程序证据瑕疵是允许被补正和做合理解释的。只有在补正及该解释达不到法定要求时，该份证据才不得被采信。只有充分告知并释明法律风险，当事人才不会盲目乐观，对诉讼结果抱有过高的期望。当办案机关补充出示的相关证据，如情况说明等，被法庭采信依旧判决当事人罪名成立时，当事人才不致于接受不了，轻则责怪辩护律师，重则要求退律师费、投诉。②针对实体证据不足的无罪辩护策略，也应当向当事人释明公诉机关具有建议延期审理，对案件补充侦查的权利。当事人应当做好充分的心理准备，笔者这里称为“心理准备”，旨在与辩护律师指导当事人如何规避补充侦查相区分。笔者认为，辩护律师不得有指导甚至教唆当事人规避侦查等妨碍诉讼的行为。否则辩护律师自身都将面临刑事法律风险。

2、外在风险。如笔者前述的观点，证据不足无罪辩护观点在庭审中将遭受控方最为激烈的对抗，甚至在合议庭的眼里，辩护律师也是向其扔了个烫手山芋。根据最高人民法院2018年的工作报告，2017年度全国各级法院依法惩治刑事犯罪，审结一审刑事案件548.9万件，判处罪犯607万人，对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。即被法院宣告无罪判决率只有万分之8。^〔4〕极低的无罪判决率容易给公诉机关、审判机关形成“凡诉必入罪”的错觉，故对辩护律师提出的无罪辩护观点更多的态度是无所谓、消极放任的态度，大有“你辩你的，我控我的，我判我的”意思。但是，当辩护律师证据审查出的控方证据确实存在大漏洞的情况下，辩护律师将遭遇来自外围的劝导、游说言论，都希望辩护律师能够劝导当事人在法庭上作出有罪供述。笔者认为，刑辩律师必须对此高度警惕，谨慎防范相应来自外围的风险。

①当事人不满判决结果，投诉辩护律师。实践中，辩护律师经常被指示去跟当事人做劝导工作，真正让诉讼案件快审快结。笔者认为，除非当事人自己自愿做有罪供述的（辩护律师对此必须记入笔录），否则不要轻易进行劝导。辩护律师即便要劝导也应当是立足于全案证据分析罪名是否成立的角度出发，决不能是立足于谁谁承诺的判决刑期幅度出发。否则，一旦判决结果当事人不满，辩护律师将立即受到被投诉的风险。笔者开篇所称的案例2曾某某故意伤害罪一案，就有人要求笔者劝导笔者的当事人曾某某承认确有与闲散男子纠集，对被害人实施殴打的事实，并称可以判决缓刑。笔者当即予以拒绝，表示曾某某自愿在法庭上做有罪供述，那笔者无话可说，也会调整相应的辩护策略。但是曾某某的有罪供述，一定不能因笔者的游说、劝导形成。

②当事人反悔，要求律师赔偿刑事附带民事赔偿纠纷中被认定的金额。侵害公民人身权利犯罪的案件中，被害人提起刑事附带民事赔偿纠纷的现象屡见不鲜。被告人积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，实践中成为法院是否适用缓刑的一项重要因素。因此，实践中，辩护律师努力做好双方调解工作，就损害赔偿达成调解协议也是一项必要工作。但是，在证据不足无罪辩护的案件中，笔者认为，辩护律师尽量不要做调解工作，尽量由法院根据刑事指控是否成立，民事赔偿是否担责分析，用判决的结案方式来确定。若当事人要求辩护律师参与调解，也应当做好笔录，明确记载当事人在知晓案件证据不足的情况下，仍自愿与被害人达成赔偿协议。以此来防止当事人事后投诉律师未充分释明诉讼风险，本来其可以不赔偿这笔钱的，要求辩护律师赔偿自己的经济损失。若法庭组织三方调解，要去辩护律师参与，那辩护律师可以参与，但是中心原则仍旧是释明风险，签好笔录，防范风险。

五、结语

刑事辩护的根本，在于瓦解控方构建的证据体系，所谓无质证，不辩护。刑事证据，作为支撑诉讼活动的基础，无论对进攻为主的控诉方，还是对对抗为主的辩护方，都是重要的诉讼武器，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。辩护律师应当立足案件的证据审查，识别控方构建的证据体系漏洞，找出辩点，并对辩点攻击的效果进行预判，洞悉控方会采取的应对措施，积极应对才能真正做到进可攻、退可守的有效辩护。与此同时，还应当时刻警惕风险，做好风险防范工作，杜绝被带入违反律师执业规范、职业风险的坑。

【注释】

〔1〕360百科：https://baike.so.com/doc/6758468-6973071.html

〔2〕360百科：https://baike.so.com/doc/6229731-6443060.html。

〔3〕韩嘉毅：解读《律师办理刑事案件规范》的重点条款，今日头条，网址：https://www.toutiao.com/i6471050895080555021/

〔4〕最高人民法院：《最高人民法院工作报告》，新华网，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html

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