业务研讨

福建力涵律师事务所  张宝发

 【内容提要】近年来融资性贸易纠纷频发，法院审理中只有部分按真实贸易纠纷处理，相当一部分被认定为名为买卖实为借贷，按民间借贷审理。由于这类借贷属于企业间的借贷，在企业间借贷一律认定为无效时民事责任承担问题比较简单，可是自从民间借贷司法解释出台后，企业间借贷可以认定为有效，要在隐藏的有效法律关系中判定各方当事人的民事责任具有相当的难度，值得认真加以分析。

 【关键词】融资性贸易  民间借贷  民事责任承担

 融资性贸易，是指企业之间以贸易为依托，以支付货款或服务价款的形式进行资金拆借的行为。因其形式是贸易而实质是融资，所以有人认为应称之为贸易性融资更为准确。融资性贸易形成的原因一方面是由于市场资金配置存在结构性矛盾，私企、中小企业经济活跃但抗风险能力不足，金融机构不愿给予贷款支持，而国有企业、上市公司资金宽裕，授信额度高但把握交易机会的能力不足，因此具有较强的出借资金意愿。另一方面是国家出于对金融市场秩序的保护，禁止非金融企业开展借贷活动，法院也认定企业间的借贷行为无效，对约定的利息不予保护，因此国企通过融资性贸易的方式出借资金不仅能规避合同无效的风险，而且在获得固定利息收入的同时还可以提高企业交易额度增加现金流，从而进一步提高贷款授信额度，一举多得。由此导致国企与私企之间一拍即合，双方通过采购钢材、煤炭、油料、矿石等大宗贸易的方式大量开展融资性贸易，各得其所。由于在这种贸易模式中，双方都没有从事真实交易的意愿，因而也就没有真实的货物转让，对于出借方而言，资金和货物均由借款人掌握，势必在交易中存在巨大的商业风险。而一旦发生纠纷，又由于双方对真实的交易目的各执一词，导致法院不仅认定事实困难重重，也会因为法律关系复杂而难以准确判定各方当事人应承担的民事责任。

 融资性贸易的交易模式种类很多，比如托盘式交易、循环贸易式交易、委托采购式交易等等，其中循环贸易式交易是最常见的模式。循环贸易模式下，国企与私企及其关联企业签订内容相同的多份买卖合同，形成闭合的货物和资金流转，私企通过收取货款取得资金，通过付款账期获得一定期限的资金使用权，国企通过货物流转的价差取得出借资金的使用收益。典型的循环贸易中，最简单的模式是A、B、C三家公司，A、C是私企及其关联企业，B是国企，A将货物卖给B，B再将货物加价卖给C，最后由C将货物卖还给A。B通过支付货款完成资金出借，通过将货权加价转卖给C获得资金出借利息，通过设定C的付款账期使A获得资金使用期限。

 后来因融资性贸易纠纷频发，大量国企因出借的资金无法收回而产生损失，各地陆续出台政策限制或禁止国企与私企开展融资性贸易。为规避政策，循环贸易的方式发生了一些演变，出借资金的国企不再直接将货物转卖给私企的关联企业，而是转卖给另外一家国企（未被禁止的地区），由国企再转卖给私企的关联企业，同时，要求私企的实际控制人或主要关联企业为出借方国企收回货款承担担保责任。该流程模式见下表：

 因融资性贸易引发的纠纷，除了其中确属真实交易的之外，只要被认定为名为买卖实为借贷，早期法院一律认定合同无效。其理由是作为不具有贷款资质的企业，采取虚假贸易的形式进行借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《合同法》第52条第三款的规定，当事人所签的合同均属于无效合同。以上述图表流程中各方当事人为例，假设发生下游企业因资金流断裂而无法支付货款导致B公司的资金不能收回，B公司起诉到法院，一旦被认定属于融资性贸易，则法院必然认定各方所签合同无效，A公司取得的资金应返还给出借方B公司，利息仅考虑资金被占用的损失，按银行同期同类存款^[]或贷款利率^[]计算，对A公司不能清偿的部分，其他各方当事人和担保人根据过错原则分担。^[]

 自2015年最高院召开民商事审判工作会议以后，以及后来《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称民间借贷司法解释）出台后，法院对融资性贸易被认定为民间借贷后的审判思路发生了明显变化。在民商事审判工作会议上最高院领导提出：在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质和效力，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。此后，民间借贷司法解释第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。该规定直接认定不具有从事金融业务资质的企业之间因生产、经营需要所发生的民间借贷行为有效。2017年生效的《民法总则》进一步为融资性贸易中的民间借贷行为有效提供了法理依据，该法第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的表示隐藏的民事行为的效力，依照有关法律处理。据此，融资性贸易中的买卖行为是虚假的意思表示，属于无效的民事法律行为，而真实的民间借贷行为，根据相关司法解释的规定，只要满足为生产、经营需要以及提供资金方不以资金融通为常业的条件，该借贷行为有效。

 融资性贸易被认定为民间借贷后，该行为有效还是无效将导致各方当事人的法律地位和民事责任发生较大的变化。以上图演示的交易流程为例，B公司付出的资金最终需要通过与C公司的买卖合同收回，在借贷行为有效的情况下，B公司的诉讼请求是要求C公司履行合同支付拖欠的货款，可是一旦被认定为是民间借贷，则显然借款人不是C公司，需要重新确定被告。此外，由于只有出借金额而无利息的约定，资金使用的利息如何计算？为买卖行为提供担保的保证人是否也为借贷提供担保？其他参与循环贸易的各方当事人的民事责任如何承担？这些问题在诉讼中存在极大争议，可是最高院的最新判例中至今未发现可资借鉴的判决结果，因此，笔者现根据自己的理解对相关问题进行分析。

 一、循环贸易各方当事人在民间借贷行为中的法律关系。循环贸易中A、B、C、D之间均背靠背签订了货物买卖合同，恢复成真实的借贷关系后，A与B的法律关系是比较容易确定的，它们之间是名为买卖实为借贷的关系，B公司以支付货款的形式将资金交付给A公司，显然B公司作为出借资金的一方是出借人或称贷款人，而A公司是直接取得资金的一方，是借款人。可是B与C之间、C与D之间的关系就比较复杂了，它们之间的买卖关系也不是真实意思表示，B与C之间，C与D之间的买卖合同是整个借款行为的组成部分，通过这种方式不仅B 公司的借款能够得到偿还，而且还能隐瞒企业之间的借贷关系，规避法律的监管和合同无效的后果。所以这种虚假意思表示的买卖合同当然无效，但是其中与借贷有关的内容应为有效，比如付款期限隐含的借款期限、购货价格的差额隐含的借款利率等应当有效。也就是说如果B起诉A要求还款，只有综合A与B、B与C之间的买卖合同才能确认借款合同的金额、利率、还款期限等主要内容，因此，C与D作为买卖合同的中间方也可能是借款合同中的当事人，B公司可以将其列为被告，至于承担何种责任下面进一步分析。

二、合同中间方的责任。所谓中间方是指在买卖合同中通过交易安排将出借款项以货款的形式归还出借方的合同当事人，在图例中C、D公司即属于中间方。因出借方B只与C存在合同关系，同时在实务中C往往是国有企业，具有较强的还款能力，所以本文仅分析C公司的民事责任。

对C公司的责任主要有四种不同意见。第一种意见认为在借款合同有效的情况下C公司无需承担责任，理由是借款合同有效，权利义务只在合同各方当事人之间产生，C公司不是借款合同的当事人，因此也就无需承担任何责任。第二种意见认为C公司应承担担保责任，理由是虽然各方的买卖合同无效，但是C公司明知各方的真实意思是借贷，其承诺以支付货款的方式归还借款，属于为A公司的借款行为提供担保，因此C公司应承担保证责任。第三种意见认为C公司应承担过错赔偿责任。理由是只有A与B公司之间存在借款合同关系，B与C之间仅存在无效的买卖合同关系，买卖合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任，据此，对于B公司不能得到归还的借款属于B公司因买卖合同无效所受到的损失，C公司参与签订虚假的买卖合同，与A和B公司共同掩盖真实的借款合同关系，对合同无效存在过错，应根据其过错程度承担部分赔偿责任。第四种意见认为C公司应承担共同还款责任。以融资性贸易发生的民间借贷行为，不能简单的根据合同相对性原理确定借款人，因为各参与人之间的买卖合同都是对借款行为所作出的交易安排，虽然表面上看借款行为是发生在A与B公司之间，但是，B与C之间的买卖合同足以明确C公司是约定的还款人，而且只有结合这份合同的价格和付款账期等才能明确A与B之间的借款利息、借款期限等借款合同的主要内容，同时，C公司还通过与D公司之间的买卖合同获利，因此，C公司应当被认定为共同还款人，与A公司共同承担还款责任。

在各方明知自己参与的是借贷行为，第一种意见以合同相对性主张C公司免责是不成立的。正如最高院法官王富博所说：融资性买卖中涉及多份合同，各参与主体通过相应合同而建立联系，相互作用，共同构筑了一个完整的交易流程，并从中分享利益。各方主体的责任应突破合同相对性进行整体考虑。^[]第二种意见有其合理性，因为如果C公司是在B公司因其具有还款能力而要求加入的，则其确有担保的性质。可是担保责任法律要求明示而非推定，除非满足民间借贷司法解释第二十四条的情形，当事人以买卖合同作为民间借贷的担保，否则要求C公司承担担保责任缺乏法理依据。第三种意见法理依据最充分。B公司同时可以要求C公司承担有效的借款合同之下的违约责任，以及无效的买卖合同之下的过错责任，由于各方并没有签订借款合同，借款关系是推定的，因而权利义务不明，违约责任难以确定，B公司选择通过无效合同的过错责任要求赔偿是可行的。而第四种意见对于B公司是最有利的，也有其合理性，但是除非C公司与A公司共同取得借款，否则其并未使用资金，仅作为融资贸易的一环确要承担全部还款责任，这从法益上似乎对C公司不公平。

三、关于借款利息计算。以融资性贸易形式发生的民间借贷在原买卖合同中肯定没有利息的约定，在早先借贷合同被认定为无效时，对利息的处理是简单的，法院通常只从弥补出借方资金被占用损失的角度考虑，要求借款人按照同期同类存款利率或贷款利率标准支付利息。而在认定民间借贷合同有效之后，除了归还借款本金之外，合法的利息是必须保护的，如何主张利息也应认真考虑。笔者认为在没有合同约定的情况下，应从买卖合同中恢复借款合同的利息，即通过结合上下游买卖合同的价格差与付款账期计算出资金使用的利息。以煤炭采购融资性贸易为例，出借方以500元每吨的价格向上家采购煤炭20000吨，以此向上家出借资金1000万元，而后约定下家以每吨510元向其购买煤炭20000吨，自交货后60日内付款，即付款账期60日。由此计算出借方可得的利息总数为20万元，除以60日即两个月借款期限则每月利息10万元，即月利率为1%。如果由此计算约定的利息超过月息2%，则超过部分不予保护。

这里存在一个问题是，出借方在买卖合同收取货款时开具了发票，在开票时需缴纳17%的增值税，这部分出借方无法取得的收入是否应在计算利息时扣除。笔者认为不能扣除，因为货款差额是借款人支付的利息总额，至于出借人收到后应付出何种成本与借款人无关，以买卖合同收取货款的出借人需要负担增值税，而以借款合同收取利息的出借人也要负担利息部分的增值税和企业所得税等其他成本，所以，出借人的成本支出与借款利息无关。

 四、担保人的责任。从中国企业实情出发，公司的借款一般而言都被控股股东或实际控制人操控使用，因此，在典型的循环贸易中，为了确保资金安全，出借方会要求实际操控借款的股东及其关联企业为还款提供担保。在融资性贸易中该担保只能设定在对B付款的环节，即在B与C之间的买卖合同中为C向B支付货款提供担保。还有一点特别之处在于往往该担保是由E直接向B出具的，C可能并不知情，B是考虑到E对资金的实际控制而要求其提供担保的。在诉讼中对于担保人E普遍的观点认为，如果买卖合同被认定为无效，根据合同法的基本原理，作为从合同的担保合同当然无效，因此根据担保法司法解释第八条的规定，担保人有过错的应承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的民事责任。可是在融资性贸易中这样简单理解似有不妥，因为从买卖合同来看这里的债务人是C公司，而C公司在借贷合同中很可能只是承担过错责任，让E承担过错的过错责任显然没有法律根据。因此，笔者认为对此应当从担保的真实意思表示出发，考察担保人的真实担保对象是什么。在融资性贸易中，各方明知真实的法律关系是借贷，E不是在C公司的要求之下而是在B公司的要求下提供的担保，其真实意思并非为买卖合同付款提供担保，而是为对B公司的还款提供担保，因此，E应当作为借款合同的担保人承担连带还款责任。

 从上述分析可以看出，本以为将以融资性贸易发生的民间借贷认定为有效是一种司法理念的进步，由此可以进一步保护交易安全，促进市场经济发展，谁知事与愿违，在认定为民间借贷有效之后各方的法律关系反而更加复杂，民事责任更加难以区分，可能正因为此各级法院才对此类案件迟迟无法下判。笔者希望自己的分析能够对解决类似的纠纷有所帮助。

注释和参考文献：

^[1]最高人民法院（2015）民提字第74号民事判决书，《日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷案》。

^[2]浙江省高级人民法院（2016）浙民终500号民事判决书，《中铁物资集团北京有限公司、五矿浙江国际贸易有限公司买卖合同纠纷案》。

^[3]最高人民法院（2010）民提字第110号民事判决书，《查莉莉与杭州天恒实业有限公司企业借贷纠纷案》。

^[4]王富博：《企业间名为买卖实为借贷等融资性买卖合同的效力认定及责任裁量规则》，《人民司法》2015年第13期，第57-62页。

作者联系方式：

地址：龙岩市新罗区龙岩商务营运中心青年创业大厦18楼

邮编：364000

电话：13906070801

E-mail：zbflaw@163.com