业务研讨

福建力涵律师事务所   刘腾荣

内容提要 寻衅滋事罪因“口袋罪”的特点，在司法实践中往往会被扩大适用，特别是在扫黑除恶专项斗争形势下，被扩大适用的概率大大增加，对寻衅滋事罪法律适用的再厘清，有其必要性，本文通过对寻衅滋事罪的动机、目的要件、寻衅滋事罪的情节要件、寻衅滋事罪的破坏社会秩序要件、寻衅滋事罪中的“软暴力”的分析，提出严厉打击黑恶势力，准确把握寻衅滋事罪的法律适用，达到法律效果和社会效果的良好统一的观点。

关键词 扫黑除恶专项斗争 寻衅滋事罪 法律适用 厘清

一、问题的引出

情况A：当事人王某向笔者咨询，王某老家隔壁村村民建有一座坟墓，王某家族族人认为坟墓所占用的土地是王某家族的，于是在清明节期间，王某族人十来人到山上将坟墓敲坏，坟墓主人报警，派出所民警跟王某族人说要以寻衅滋事罪追究王某族人的刑事责任，王某咨询笔者这种情况是否

构成寻衅滋事罪，笔者作为执业律师，清楚寻衅滋事罪的“口袋”性，不敢从法律上给王某很明确的意见，只得回复王某说，我个人认为，你这个事属于民间纠纷，正常情况下是不会被追究刑事责任的，以前一般是大事化小，赔偿解决，但现在全国上下都在扫黑除恶，在这种大形势下，派出所会不会追究，我也不敢肯定，建议他慎重处理。

情况B：笔者于前段时间受托办理当事人涉嫌寻衅滋事罪的刑事案件，将委托手续提交给公安局刑侦大队经办民警，聊起扫黑除恶专项斗争的形势，民警说现在寻衅滋事罪的案件大量增加，有时说话大声一些都可能会以寻衅滋事罪追究责任。

上述情况，虽然公安民警讲述的情况可能有点扩大化，但足以反应出扫黑除恶专项斗争形势下寻衅滋事罪可能被广泛采用、寻衅滋事案件大量增加的现实情况。

二、扫黑除恶专项斗争与寻衅滋事罪的扩大适用

中共中央、国务院于2018年1月发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，是新时期保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安、进一步巩固党的执政基础的需要，具有重大的政治、社会意义。

在专项斗争涉及的罪名方面，主要包括强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、组织卖淫罪以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。

在上述罪名中，相较于其它罪名，寻衅滋事罪因该罪较明显的“口袋”特点，被广泛、扩大适用的概率大大增加，原因在于：

（一）扫黑除恶专项斗争的大形势

虽然罪刑法定原则是法治的一项基本原则，但是刑法的司法适用方面，不可否认，会受到政治、社会大环境、大形势的影响，平时一些可大可小、可追究也可不追究的违法犯罪行为，在扫黑除恶专项斗争的大形势下，可能就会被刑事立案侦查，被追究刑事责任，这不仅是政治需要，也是公检法等司法机关的应有职责，这本身与罪刑法定原则并不冲突。

（二）司法机关的职责使然

公安机关侦查案件，检察机关审查起诉案件，人民法院审判案件，总体目的就是为了惩罚犯罪，保护人民，所以司法机关人员在办案时，会有一种天然的“有恶必罚”、“有罪必判”的思维倾向，在行为人可能不是很符合其它罪名时，寻衅滋事罪因其具有的“口袋”性可能会被派上用场。

（三）个别司法人员法律认识水平的参差不齐

在案件事实存在争议、案件定性不是很明显指向某一罪名的情况下，如果司法人员法律认识水平又不高，对法律定性、适用罪名不能准确把握，司法人员可能就会倾向于以寻衅滋事罪定罪处罚。

（四）寻衅滋事罪的“口袋”性

寻衅滋事罪的“口袋”性，是寻衅滋事罪被广泛、扩大适用最根本的原因。1979年刑法规定的“流氓罪”被认为是我国刑法中最大的“口袋罪”，1997年刑法按照罪刑法定原则的基本要求，废除了“流氓罪”，代之以更加具体明确的罪名，如强制猥亵、侮辱罪等，但在分解的罪名中，寻衅滋事罪仍因其内容模糊、外延宽泛而被视为新的“口袋罪”。寻衅滋事罪名被大量的适用于那些破坏社会秩序的严重违法行为上，适用范围不断扩大，最终异化和突破了条文字面意思，用于处罚社会治安领域内没有明确罪名处罚的几乎所有行为1。

在刑法规定的寻衅滋事罪中，规定了寻衅滋事的四种情形，条文中“随意、任意、情节恶劣、情节严重，严重混乱”等用语的含义、标准都是较为模糊、较为泛化的。

2013年7月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称寻衅滋事案件司法解释）对于寻衅滋事罪的法律适用作了进一步明确、具体的规定，但仍未能从根本上改变寻衅滋事罪“口袋”性的特点。

三、扫黑除恶专项斗争形势下再厘清寻衅滋事罪法律适用的必要性

（一）扫黑除恶专项斗争既是一场政治运动，也是一场法治运动

中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》要求“各级党委和政府要将扫黑除恶专项斗争作为一项重大政治任务，摆到工作全局突出位置，列入重要议事日程”，“政法各机关要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一”，因此，扫黑除恶专项斗争既是一场政治运动，各级党政机关要将扫黑除恶作为政治任务来抓，同时也要在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》下践行“依法治国”，将扫黑除恶专项斗争划入法治运动。

（二）再厘清寻衅滋事罪法律适用，有助于准确打击犯罪

如前所述，寻衅滋事罪的特点，使得司法机关在实践中适用寻衅滋事罪时可能出现偏差。进一步厘清寻衅滋事罪的法律适用，有助于准确打击犯罪，对罪犯进行准确定量量刑，让罪犯得到“应有之罪之应有处罚”。

（三）再厘清寻衅滋事罪法律适用，是新形势发展的需要

为贯彻落实中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称两高两部指导意见），意见中规定了“软暴力”的新犯罪手段，对于寻衅滋事罪中“恐吓、多次”作出了新的规定。

（四）再厘清寻衅滋事罪法律适用，有助于取得更好的社会效果

扫黑除恶专项斗争，具有坚实的群众基础，得到广大群众的拥护，但如果司法机关在实践中随意打击，把本属民事纠纷、民间争端等事情上升到治安甚至是刑事案件处理，特别是由于寻衅滋事罪本身的特点，任意扩大寻衅滋事罪的适用，不仅与中共中央、国务院文件精神不相符，也降低了广大群众对专项斗争的满意度、拥护度，势必减损专项斗争的社会效果。

2014年6月13日，最高人民法院《对十二届全国人大第二次会议第3669号建议的答复》中指出,应防止寻衅滋事罪变成新的“小口袋罪”，纠正将实践中出现的一些不构成故意伤害罪或者其他犯罪的民事、经济纠纷按照寻衅滋事罪处理的现象。

四、寻衅滋事罪的“动机、目的”要件

通常理论认为，犯罪动机是行为人实施犯罪的内心起因，犯罪目的是行为人实施犯罪要达到的主观心理状态。

寻衅滋事罪是否要有犯罪动机，一种观点认为，寻衅滋事罪必须具备流氓动机，因为其是寻衅滋事罪主观方面不可缺少的要件要素或者说主观超过要素2，另一种观点认为，寻衅滋事罪不要求有流氓动机，寻衅滋事罪虽然来源于流氓罪，但当今无必要将所谓的流氓动机作为寻衅滋事罪的主观构成要素，成立寻衅滋事罪时并不要求行为人主观上具备流氓动机3。

关于寻衅滋事罪的犯罪目的，一种观点认为了寻衅滋事罪有着明确的犯罪目的，即通过实施寻衅滋事行为，达到某种精神上的满足，填补内心空虚，这种精神满足，即为犯罪目的4。一种观点认为寻衅滋事罪不要求有犯罪目的，寻衅滋事罪的犯罪目的、犯罪动机不易分清，而且犯罪目的模糊，无明确的犯罪目的，不是为了获得特定的财物或者伤害特定的人5。

笔者认为，司法实践中对于动机和目的的区分可能并不一定非常清晰，但在适用寻衅滋事罪时，有必要区分“事出有因”还是“事出无因”，因为司法解释对此已经作出了明确规定。

《寻衅滋事案件司法解释》第一条对于寻衅滋事的动机、目的已经作出了规定，该解释对三种情况作出了规定：

（一）没事找事型寻衅滋事

该类型行为人主观思想上就是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，没有明确的犯罪对象、犯罪目标，不针对特定的财物或特定的人。对于这一类型的，直接认定为寻衅滋事。

（二）借事生非型寻衅滋事

这类型行为人，是因为日常生活中偶然发生的矛盾，如车辆碰刮、身体挤搡等日常琐事，借事造事，有一定针对性的犯罪对象、犯罪目标，但都是偶然性、突发性的。对于这一类型的行为的，一般情况下应认定为寻衅滋事，但如果矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的，不能被认定为寻衅滋事。

（三）小事大做型寻衅滋事

行为人因为婚恋、家庭、邻里、债务等日常的民间纠纷、民事争端引起，实施了殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，这种情况一般不能认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的，应认定为寻衅滋事。

从上述情况可以看出，寻衅滋事既包括“事出无因”，也包括“事出有因”，但对于“事出有因”的认定有限定条件，然而，在司法实践中，存在不分“有因”还是“无因”、也不分“此因”还是“彼因”，只要出现《刑法》第二百九十三条规定的“殴打、辱骂、恐吓、损毁财物、起哄闹事”等行为，即以“寻衅滋事”追究责任的倾向。

最高人民法院《对十二届全国人大第二次会议第3669号建议的答复》中指出，行为人因为婚恋、邻里等民间矛盾、纠纷，实施殴打、辱骂等行为，一般不认定为寻衅滋事行为，只有经有关部门批评制止、处理处罚后，拒不改正，继续实施这些行为的，才能认定为寻衅滋事。最高人民法院的答复，对于寻衅滋事罪司法实践扩大化的问题，明确了处理方向、原则，应当得到切实贯彻执行。

五、寻衅滋事罪的“情节”要件

寻衅滋事罪属于结果犯，即只有达到一定情节，才构成犯罪，刑法对四种寻衅滋事行为，规定须达到“情节恶劣、情节严重、严重混乱”等情节，才会构成寻衅滋事罪。

由于情节恶劣、严重、混乱都属于主观判断，为了明确寻衅滋事罪的法律适用，最高人民检察院、公安部于2008年发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定寻衅滋事罪的立案追诉标准，如造成他人身体伤害、持械随意殴打他人、造成他人精神失常、自杀等。

《寻衅滋事案件司法解释》作出了进一步明确的规定，如关于殴打他人的行为，须达到“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤”等情形。司法解释对于实践中出现的大部分寻衅滋事情况都作出了相应的规定，进一步厘清了寻衅滋事罪与非罪的界限，解释的发布对于司法实践中寻衅滋事罪的适用具有重大意义。

但是，《寻衅滋事案件司法解释》内容仍存在较大的模糊性，留下了任意解释的空间，主要表现在：

（一）兜底条款的普遍存在。《寻衅滋事案件司法解释》第二、三、四条分别规定了《刑法》第二百九十三条规定的寻衅滋事的前三种行为的情节要求，但在每一条的末尾均规定“其它情节恶劣的情形、其它情节严重的情形”，给司法机关在实践中留下了任意适用空间。

（二）模糊用语的大量采用，如对于精神病人等弱势人员，进行殴打、追逐的，还需达到“造成恶劣社会影响”，至于何为“恶劣社会影响”，没有作出更明确的规定。

类似的情况还有“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱”“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”等。

（三）对于起哄闹事寻衅滋事，规定应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，但遗憾的是，解释未能对此作出进一步明确。

就上述问题，一方面需要有权机关在调查研究的基础上作出进一步明确的规定，如《两高两部指导意见》中规定“《寻衅滋事案件司法解释》第二条至第四条中的多次一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上”，进一步明确了寻衅滋事罪的认定，另一方面也需要司法机关在司法实践中本着司法克制原则，摒弃“宁罚不漏”的思维藩篱，严格按照法律规定适用法律。

六、寻衅滋事罪的“破坏社会秩序”要件

寻衅滋事罪规定在刑法分则“第六章妨害社会管理秩序罪”中“第一节扰乱公共秩序罪”中，规定“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的……”，从法律条文来看，构成寻衅滋事罪必须“破坏社会秩序”，换言之，即使有殴打、辱骂等行为，但如果没有破坏社会秩序，是不能构成该罪的。

司法实践中，关于寻衅滋事必须要有“破坏社会秩序”要件，往往容易被忽略，这一方面是因为何谓社会秩序，没有一个相对统一的概念，另一方面也是因为司法人员“有罪必判”“有恶必罚”的思想倾向，导致在实际办理案件过程中，容易忽略对“破坏社会秩序”要件的审查、判断。

最高人民法院《对十二届全国人大第二次会议第3669号建议的答复》明确，寻衅滋事必须要有“破坏社会秩序”的要件，如果没有破坏社会秩序，即使实施了殴打、辱骂、恐吓等行为，也是不能按照寻衅滋事罪处理。

笔者认为，社会秩序无论是解释为公共场所秩序，还是公共秩序，至少要求有一定的社会性、公共性，如私人房屋、私人场所等不能自由往来的场所的秩序，是不应当被认定为社会秩序的。

七、寻衅滋事罪中的“软暴力”

《两高两部指导意见》规定了“利用软暴力实施的犯罪”，明确提出“软暴力”，是对“暴力”概念的进一步延伸，根据该意见，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”。

刑法修正案（八）第一次将恐吓列入寻衅滋事行为。恐吓原本的意思是通过威胁性言词或行为吓唬他人，使他人产生心理上的恐惧感，而上述意见将威胁性言词或行为，扩展到虽没有直接威胁，但通过采用滋扰等手段扰乱他人正常的工作、生活秩序。

需要注意的是，此处“利用软暴力实施的犯罪”的行为人必须是有组织的黑恶势力，如果只是单个人的行为，是不能依此规定对行为人进行定罪的。

八、严厉打击黑恶势力，准确把握寻衅滋事罪的法律适用，达到法律效果和社会效果的良好统一

黑恶势力是全社会的毒瘤，是损害社会稳定、破坏国家长治久安的罪犯，司法机关应予以严厉打击，同时，对于寻衅滋事罪的法律适用，应当坚持执行《刑法》《寻衅滋事案件司法解释》及《两高两部指导意见》等法律法规规定，特别是对于没有形成黑社会性质组织或恶势力团伙，而是老百姓、个别自然人偶然发生的民间纠纷、民间争端，在适用寻衅滋事罪追究责任时仍应本着“刑法谦抑性”理念，用稳妥合理方式处理社会矛盾，如此才能达到法律效果和社会效果的良好统一。

注释和参考文献：

1于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》，2013年第3期，第68页。

2张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，《法学杂志》，2011年第5期。

3张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年版，第812页。

4王作富：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社，2001年版，第1281页。

5孟庆华、马章民：《刑事案例诉辩审评——寻衅滋事罪》，中国检察出版社，2014年版，第51页。

*作者姓名：刘腾荣，1979年4月出生，单位：福建力涵律师事务所，职务：合伙人、执业律师，手机号码：13850688711，

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